Carlos Nino vs. Eugenio Zaffaroni

En la Argentina asistimos a un debate permanente entre quienes advierten que una causa importante del incremento de la violencia urbana radica en el accionar de un sistema penal poco neutral, ya sea por estar absurdamente a favor del delincuente (situación criticada por Carlos Nino) o bien por estar excesivamente en contra del delincuente (situación criticada por Eugenio Zaffaroni). Los citados autores son las figuras representativas de ambas posturas, pretendiendo el primero corregir la situación restringiendo las ventajas otorgadas al delincuente, mientras que el segundo avala una corrección concediendo ventajas al delincuente. Carlos Nino escribió: “El profesor Zaffaroni expone la posición que llama «realismo jurídico-penal marginal», que parte de la deslegitimación del sistema penal vigente, sobre todo en los países subdesarrollados (que pertenecen a lo que él llama «margen»). La causa fundamental de la deslegitimación de tales sistemas estaría dada por el hecho de que ellos irremisiblemente provocan más violencia que la que previenen, principalmente a través de los abusos represivos, prisiones preventivas que se convierten en penas, accidentes de tránsito y abortos que el sistema no impide, etcétera. Frente a ello el abolicionismo se presentaría como una alternativa atractiva; sin embargo ella resulta utópica dada la realidad actual de los países marginales. Según Zaffaroni más razonable sería optar por un principio de reacción penal mínima, que trate de minimizar a la violencia generada por el mismo sistema penal” (Del “Debate entre Carlos Nino y Eugenio Zaffaroni” en www.stafforini.com/nino/zaffaroni1.htm ).

En general, ambos juristas coinciden en el estado deficitario del sistema penal y penitenciario, aunque difieren en la propuesta para mejorar la situación. Al fallecer Carlos Nino en 1993, la influencia de Zaffaroni fue la predominante. Si tuviésemos que definir las posturas de ambos, podríamos sintetizarlas en las siguientes actitudes:.................. Nino: ‘La justicia penal y el sistema penitenciario no funcionan bien. Deben mejorarse ambos para el bien de los detenidos y de la sociedad’.

Zaffaroni: ‘La justicia penal y el sistema penitenciario no funcionan bien. Deben reducirse las penas para el bien de los detenidos’.

En cuanto al estado del sistema penal y penitenciario, Nino escribió: “La violencia que genera el Estado en algunos países como el nuestro a través de abusos de sus fuerzas de seguridad –muertes y lesiones en situaciones no claramente justificadas, apremios ilegales, detenciones arbitrarias, regimenes de arresto indignos, intimidaciones, etcétera- debe ser motivo de preocupación profunda para toda persona honestamente comprometida con la preservación de los derechos humanos. Lo mismo ocurre con aspectos aberrantes de nuestro procedimiento penal, como las prisiones preventivas que se convierten en verdaderas penas a presuntos inocentes, gracias a procedimientos de excarcelación extremadamente rígidos [escrito en 1991], un procedimiento judicial atrabiliario en cuanto a su lentitud, burocratismo y opacidad, y un régimen de detención que pervierte gravemente los fines aseguradores de la prisión preventiva de los procesados”.

“Sin embargo, el problema principal que advierto respecto del razonamiento de Zaffaroni es que, cuando los males anteriores generados por nuestro sistema penal lo llevan a la conclusión a que éste es irredimible, se está suponiendo, primero, que tales males no pueden ser de ningún modo evitados o atenuados, y que, segundo, el sistema no tiene una capacidad para prevenir otros males, de modo que, si los anteriores se atenuaran, esta capacidad podría legitimar el sistema. Este es un punto crucial porque no puede proponerse como punto ideal la abolición del sistema penal y como solución intermedia realista su inmunización si no se hace un examen minucioso y aquí sí apoyado por amplias pruebas empíricas sobre la imposibilidad de sanear tal sistema y sobre su eficacia preventiva”.

“Creo que muchos de nosotros percibimos que la amenaza de pena es efectiva en muchos casos para prevenir la comisión de actos dañosos (sin ir más lejos, pensemos, por ejemplo, cómo se han limpiado últimamente las calles de Buenos Aires de autos mal estacionados ante la amenaza combinada de grúa y el «cepo»). Me parece que muchos de nosotros no estaríamos muy tranquilos si se indultaran, por ejemplo, a todos quienes cometieran homicidios, tormentos, secuestros, atentados, violaciones, y se anunciara que en el futuro no se aplicará por esos hechos ninguna medida coercitiva y se permitirá que sus autores sigan desarrollando una vida normal”.

Lo que a Nino le parecía una imposibilidad casi absoluta, es decir, que delincuentes peligrosos anduviesen libremente por las calles, en este siglo se ha vuelto algo cotidiano. Y ello se debe al triunfo de las ideas de Zaffaroni en el ámbito de la “justicia”. Nino agrega: “El profesor Zaffaroni tiene razón cuando señala los gravísimos males que surgen del sistema penal vigente. Sin embargo, para llegar a las conclusiones normativas a las que llega –la abolición como ideal y la minimización como meta inmediata realizable del sistema penal- necesitaría además demostrar que los males del sistema penal no pueden ser evitados o contenidos y que ese sistema no produce ningún efecto beneficioso que deba ser tomado en cuenta antes de llegar a conclusiones normativas y adoptar cursos de acción. Sin esa demostración la propuesta que se nos hace es la de dar un salto al vacío, y ella simplemente resulta inocua por el hecho de que no hay muchos que estén dispuestos a darlo”.

“La obra que comentamos parte de la base de que el abolicionismo, o sea la desaparición lisa y llana del sistema penal, es el ideal al que se debe intentar llegar, por más que haya obstáculos considerables para su concreción inmediata”. “Frente a la objeción obvia sobre la indefensión en que se dejaría a la sociedad –e incluso más aún a sus sectores más débiles- sin ningún recurso a instrumentos coercitivos, objeción que reconoce la observación de sentido común de que la pena tiene alguna eficacia preventiva, el profesor Zaffaroni apela a los cambios que deberían producirse en la misma sociedad. Aquí está obviamente presente la imagen que ha alimentado a tantas utopías de una comunidad fraternal de hombres y mujeres, movidos por impulsos altruistas”.

De la misma manera en que el marxismo impulsa la implantación de una economía planificada a la cual el hombre debería adaptarse, en lugar de sugerir una economía que se adapte a los hombres reales, el abolicionismo de Zaffaroni pretende que la sociedad se adapte a esa ausencia de justicia penal en lugar de apoyar a la que se adapta a los hombres reales. Mientras que la implantación del marxismo se realizó bajo el alto costo de millones de víctimas inocentes, sin lograr éxito alguno, la implantación del abolicionismo, en la Argentina, se ha realizado hasta ahora bajo el alto costo de miles de víctimas inocentes, y en constante aumento. “El profesor Zaffaroni recomienda no tratar de alcanzar de inmediato la utopía abolicionista, no –como dice Ferrajoli- porque ello conllevaría el riesgo de venganzas privadas [justicia por mano propia], sino porque acarrearía el riesgo de que se recurra a medios aún más violentos que la pena para «disciplinar» a la sociedad. Por lo tanto, el autor recomienda adoptar la táctica de la intervención penal mínima tratando de reducir la violencia del sistema penal”. “A sus ejemplos [de Jon Elster] de que un poquito de socialismo o un poquito de racionalidad pueden ser peligrosos en un contexto capitalista o irracional, yo agregaría que un poquito de abolicionismo (aún suponiendo que éste sea bueno en un mundo ideal), en la forma de intervención penal mínima, puede ser sumamente riesgoso en un marco de considerable violencia”.

Zaffaroni llega incluso a dudar del carácter preventivo de las penas: “El que Zaffaroni no parezca dar importancia al efecto preventivo general no sólo del cepo y de la grúa sino de penas más importantes, como la prisión, francamente me desconcierta. Sostiene que no hay pruebas positivas ni negativas sobre ese efecto. Sin embargo, todos vivimos múltiples circunstancias de la vida cotidiana en que la gente deja de cometer un delito o una falta por temor a la aprehensión policial, al procesamiento, al castigo, y a la exposición pública a que todo ello da lugar”. “El que Zaffaroni asocie el efecto preventivo general no con la gente que está afuera sino con la que está dentro de la cárcel es demostrativo de una extraña resistencia a percibir ese efecto. Como, en un momento, la insistencia de alguien con tanta experiencia teórica y práctica en temas criminológicos como Zaffaroni me hizo dudar de si lo que yo veo como tan obvio no sería el resultado de una alucinación; en una encuesta realizada por el Centro de Estudios Institucionales sobre diversos aspectos de la ilegalidad en la Argentina, hice incluir una pregunta sobre si alguna vez el encuestado dejó de cometer una falta o delito por temor a la sanción. Aunque es obvio que se trata de una pregunta demasiado directa como para evocar respuestas sinceras en la afirmativa, aún así el 37,3% de los encuestados contestó afirmativamente. Por lo tanto, ¡por fin ahora tenemos la prueba positiva del efecto preventivo general de la pena que, según Zaffaroni, nunca se obtuvo!”.

“Ni siquiera me opongo a que se experimente cautelosamente en este sentido, aun antes de tener las complejísimas pruebas indirectas que nos permitirían ir sobre seguro. Pero sí me opongo a que se generalice sostener que toda pena es inherentemente ineficaz (al menos en una medida que hace que sus efectos beneficiosos nunca puedan compensar sus costos), a que se ignore que la pena puede ser un medio de protección a los derechos humanos (y no sólo usada como táctica en algunos casos de violaciones aberrantes), a que se desconozca el obvio efecto preventivo general de algunas penas, y a que se desprecie la necesidad de corroborar las conclusiones teóricas con pruebas empíricas fehacientes, y a que no se distinga suficientemente entre orden jurídico legítimo (como se hace cuando se insiste en asimilar las penas con secuestros)”.

Mientras que Carlos S. Nino puede descansar en paz por haber propuesto ideas que benefician a toda la sociedad, no podrá decirse lo mismo de Eugenio Zaffaroni al final de sus días, ya que carga sobre su conciencia con numerosas vidas truncadas de inocentes que fueron víctimas de asesinos que recuperaron la libertad, ante sus influyentes planteos, en lugar de quedar encerrados en una cárcel por un tiempo razonable y necesario. Diana Cohen Agrest, cuyo hijo fue asesinado, y revocada la condena a prisión perpetua del asesino, escribió: “Esta historia no es sólo mía. Porque en nuestro territorio arrasado, convivimos cientos de miles de enlutados, que lloramos a los miles de nombres silenciados, condenados a una ausencia perpetua. Mancillados por manos asesinas y por sentencias impunes que, valiéndose de las trampas de la (in)justicia, desconocen el valor de la dignidad humana” (De “Ausencia perpetua”-Debate-Buenos Aires 2013).